L’affidamento diretto nel sottosoglia
L’emergenza legata alla pandemia da Covid-19 ha portato il legislatore a modificare le procedure di affidamento degli appalti. In particolare il “decreto semplificazioni” e la Legge 120-2020 che lo ha convertito sono intervenuti sul Codice dei contratti adottando varie misure per velocizzare i tempi di aggiudicazione ed esecuzione degli appalti per tentare di far ripartire l’economia, come abbiamo visto in questo articolo.
Disgraziatamente però alle intenzioni non sempre corrispondono i risultati e anche in questo caso le parole scelte dal legislatore hanno creato non pochi dubbi, in particolare sull’affidamento diretto nel sottosoglia.
Il nuovo testo dell’art. 36 co.2
L’art. 36 co.2 del D.Lgs. 50 del 2016, nella versione in vigore per le procedure indette fino al 31 dicembre 2021, riguardo alle procedure da seguire per aggiudicare gli appalti recita infatti:
“a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici…
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente…”
Se la lettera a) non pone particolari problemi, la lettera b) ha provocato non pochi mal di testa ai RUP: se mi faccio mandare tre (o addirittura cinque) preventivi come posso parlare di “affidamento diretto”? Non sto piuttosto effettuando una procedura negoziata? O quella che si usava chiamare “gara informale”?
Come si selezionano i soggetti a cui chiedere i preventivi? Quanto a fondo si deve andare nella motivazione? Che obblighi di comunicazione ho verso i “non aggiudicatari”? Applico o no il soccorso istruttorio? Cosa resta in vigore delle Linee guida 4 di ANAC alla luce della nuova normativa?
Senza contare il problema dell’obbligatorietà o meno della disposizione: è legittimo usare procedure più articolate di quelle previste dal nuovo art. 36, o la perentorietà dell’espressione usata (“procedono all’affidamento”) significa che non c’è più spazio per la “vecchia” procedura negoziata?
Su questi problemi hanno scritto fiumi di inchiostro autori molto più autorevoli di me, quindi vi rimando ai vari articoli che potete agevolmente trovare su internet (a titolo di esempio, questo o quest’altro).
I pareri del MIT
L’Autorità Anticorruzione aveva segnalato le proprie perplessità al legislatore già prima della conversione in legge del decreto semplificazioni, ma non è stata ascoltata. E dopo la conversione in legge del decreto, non ha modificato le linee guida 4 ma ha dato chiarimenti solo relativamente al soprasoglia.
Fortunatamente, in soccorso delle stazioni appaltanti è intervenuto ripetutamente il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, che con vari pareri ha offerto la sua autorevole interpretazione in merito a vari punti dubbi. Vediamoli insieme:
Sull’obbligatorietà o meno
Riguardo alla questione obbligatorietà-derogabilità delle nuove procedure di affidamento, il MIT si è espresso con il parere n. 735 del 24/09/2020. In tale atto ha chiarito che l’applicazione delle nuove procedure derogatorie non è facoltativa, perchè sostituiscono le precedenti. Tuttavia, è ancora possibile fare ricorso alle procedure ordinarie, a patto di rispettare i termini indicati dal Decreto semplificazioni e di motivare adeguatamente la scelta.
Sulla motivazione e le indagini di mercato
Particolarmente tranchant è il parere n. 753 riguardo l’obbligo di motivazione o meno dell’affidamento diretto: il Ministero chiarisce che questa procedura “non presuppone una particolare motivazione nè lo svolgimento di indagini di mercato”. Lo svolgimento di indagini di mercato non è precluso, ma è da intendersi come una “best practice”, non come un obbligo e comunque non deve interferire con il raggiungimento degli obiettivi fissati dalla L.120, ossia lo snellimento e la rapidità delle procedure di aggiudicazione.
Consiglio di leggere integralmente il parere, perchè è veramente chiarissimo nel dire che affidamento DIRETTO significa affidamento DIRETTO.
Sulla modalità di scelta tra preventivi
Vi è poi una presa di posizione sulla modalità di scelta tra i diversi preventivi disponibili. Il parere n. 764, dopo avere ribadito i principi espressi nel parere 753, chiarisce che “l’eventuale raffronto tra preventivi non presuppone l’utilizzo di un criterio di aggiudicazione. Quanto all’eventuale richiesta di preventivi ed alle relative modalità, rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante, competente in materia, determinare le modalità attraverso cui addivenire all’individuazione del proprio contraente diretto”. Insomma, se proprio decidiamo di chiedere preventivi non siamo vincolati a seguire procedure competitive formali, possiamo effettuare un semplice confronto e scegliere discrezionalmente (NB non arbitrariamente).
Sulle comunicazioni ai non affidatari
In merito alla questione delle comunicazioni nei confronti di coloro che non hanno ottenuto l’affidamento, il parere 795 afferma che sebbene non vi sia un obbligo di legge di comunicare ai non aggiudicatari le determinazioni della stazione appaltante, restano in vigore sia la L. 241-90 che il principio di trasparenza. Quindi una comunicazione circa la decisione assunta non è vietata anzi è opportuna (se non doverosa), ma non deve interferire con l’obiettivo di velocizzare i tempi.
Sugli avvisi sui risultati
Infine, in merito agli avvisi sui risultati della procedura di affidamento il Ministero nel parere n.746 chiarisce che è obbligatorio pubblicare un singolo avviso sul risultato di ogni singola procedura di affidamento diretto per importi compresi da 40.000 a 75.000 euro. Riguardo al contenuto dell’avviso, questo può essere sostituito “dalla determina in forma semplificata di cui all’art. 32, comma 2 del d.lgs. 50/2016, e potrà avere dunque i medesimi contenuti” di questa.
In conclusione
Possiamo concludere ricordando che i pareri del MIT “non hanno natura di atti meramente consultivi e non sono vincolanti per le stazioni appaltanti e rappresentano valutazioni di tipo ermeneutico circa le disposizioni in materia di contratti pubblici, ferma restando l’autonomia e responsabilità gestionale delle medesime stazioni appaltanti”. Tuttavia, vista l’autorevolezza della fonte possono fornire un validissimo supporto per i RUP specialmente in caso di controlli.
Resta da capire se il Ministero con queste sue prese di posizione nel silenzio dell’ANAC stia pian piano “rioccupando” uno spazio che negli ultimi anni era stato appannaggio pressochè esclusivo dell’Autorità.
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Massimiliano Lai
Grazie a lei!
Buongiorno, dal 1 marzo p.v., per poter accedere a molti portali, ad esempio inps, inail, è necessario avere lo spid aziendale e non saranno più valide le password in possesso.
Come si ottiene lo spid aziendale?
Grazie in anticipo
Fino a settembre molti siti dovrebbero continuare ad acettare le credenziali già rilasciate. Lo SPID professionale penso lo rilascino solo Namirial e Register.it ed è a pagamento. Ma sempre alla persona è riferito, quindi non penso proprio che risolva il problema. Di sicuro in tutti i siti che lo consentono è bene attivare le deleghe e i profili, altrimenti si rischia di dover avere sempre a tiro il dirigente.
Complimenti: chiaro e preciso come sempre.
Un articolo che apre un ventaglio di problematiche che difficilmente aiuterà i RUP a dormire sonni tranquilli.
Un ringraziamento alla collega, che desidera rimanere anonima, per avere segnalato la situazione.
Ci sono casi di ricorsi dopo un affidamento diretto in seguito a indagine di mercato?
Sicuramente qualcuno c’è stato, ma è abbastanza improbabile perchè in genere gli importi di questi affidamenti sono bassi e il costo per ricorrere è alto (il gioco non vale la candela). Ma il rischio rimane sempre.
Buongiorno,
in virtù dell’ Art. 1 comma 2 lettera A) del D.L. 76/2020 convertito dalla L. 11 settembre 2020, n. 120 come modificato con Decreto Legge 31 maggio 2021, n. 77, si può richiedere la garanzia definitiva di cui all’art. 103 del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50?
Sì, il decreto semplificazioni parla di garanzie provvisorie
Cortesemente,vorrei un chiarimento sul principio di rotazione.
Nelle linee guida anac si parla di deroga sl principio fino a 1000 euro.
Sulla non obbligatorietà di ricorso al mepa per forniture e servizi, la soglia è stata innalzata a 5000 euro.
È consentito interpretare che per forniture e servizi la deroga del principio di rotazione a tre anni,possa essere intesa con soglia 5000?
Grazie.
No, io non equiparerei le due cose. Ormai con l’innalzamento delle soglie la rotazione resta l’unico limite che impedisce di dare molti soldi sempre allo stesso fornitore. Quindi io non lo trascurerei con troppa leggerezza. Poi è anche vero che per cifre così piccole difficilmente i concorrenti fanno causa, ma se possibile eviti.
Buongiorno,
per quanto riguarda l’ordine diretto di forniture prodotti inferiori ad € 75.000, volevo sapere se è fattibile poter fare + ordini diretti e se l’ordine diretto può essere consegnato nell’arco di un anno.
Grazie e cordiali saluti.
Va predisposto un programma delle forniture e servizi, in base al quale si quantificano le esigenze annuali o biennali. Se dalla programmazione si vede che mi servono che so, 150.000 euro di risme di carta non posso fare più ordini diretti, perchè sarebbe un artificioso frazionamento dell’appalto per restare nella soglia degli affidamenti diretti. Per la consegna, si possono senz’altro stabilire consegne frazionate, basta che lo indichi nel bando di gara-capitolato tecnico e che il fornitore accetti quella modalità di erogazione della prestazione.
Buongiorno, nel caso di affidamento diretto sotto i 40.000,00 euro effettuato sul MePa quali sono i controlli ex art.80 da eseguire? In base allo sblocca cantieri e consip a doverli eseguire, mentre resta in capo alla stazione appaltante solo l’onere di verificare i requisiti tecnico-professionali ed economico-finanziari?
Grazie
Io mi attengo strettamente alle linee guida ANAC sugli affidamenti sottosoglia. La Consip i controlli li effettua a campione e solo se si capisce che su quella specifica ditta li ha svolti (e di recente) si può soprassedere. C’è anche un parere MIMS in tal senso https://www.sentenzeappalti.it/2021/07/07/verifica-dei-requisiti-per-le-gare-mepa-e-controllo-a-campione-nuovo-parere/
buongiorno, vorrei sapere se un affidamento diretto di importo di circa € 900 debba essere pubblicato sul MIT
Se intende sul sito della trasparenza, sì.
Buongiorno e grazie per i suoi articoli sempre utili.
Abbiamo proceduto ad un acquisto diretto su mepa di un servizio, l’importo è di 70.000 euro. Ora siamo nella fase di perfezionamento del CIG. Il mio dubbio è: quali date devo inserire sul sito SIMOG laddove mi chiede1) la data di pubblicazione del bando, della lettera di invito in caso di procedura negoziata, 2) la data di scadenza per la presentazione delle offerte… Essendo un acquisto diretto, non vi sono ste offerte né scadenze precedenti all’acquisto.
Provi a mettere la data dell’ordine. Se il sistema ne chiede per forza due, metta quella e la data della determina a contrarre.