Il correttivo al codice dei contratti

A ridosso di fine anno il Governo ha emanato il correttivo al codice dei contratti, con il D.Lgs. 209 del 31 dicembre 2024. In molti mi avete scritto per chiedermi di illustrarvelo,  ed eccomi qua. Ci tengo però a precisare che questo non è un articolo esaustivo, ma solo un’elencazione di quelli che sono i punti salienti secondo me, in base alle parti che mi capita di usare più spesso.

Magari per altri ci sono altre modifiche più importanti, ma non è mia abitudine scrivere delle cose che non conosco (es. soprasoglia, settori speciali, concessioni ecc.). Quindi come sempre vi invito a non prendere quel che scrivo per oro colato, ma solo come spunti da approfondire.

Inoltre, vista la lunghezza del correttivo e la sua complessità potrei aver commesso degli errori. Verificate sempre quello che leggete sul mio blog, io cerco sempre di essere più scrupolosa possibile ma sono un essere umano che può sbagliare e non mi assumo responsabilità per eventuali errori in questo o altri articoli. Internet è piena di siti che sviscerano il correttivo, prendetevi il tempo di leggerli, ne vale la pena.

L’equo compenso

Una delle modifiche apportate dal “correttivo” che useremo più spesso probabilmente è quella sul calcolo del compenso “equo” delle prestazioni d’opera intellettuale. La nuova formulazione dell’art. 41 del Codice infatti introduce il comma 15-bis, che prevede una nuova modalità di determinazione dei corrispettivi e delle offerte dei professionisti.

In pratica, in caso di appalto di servizi intellettuali di qualsiasi tipo, di importo oltre i 140.000,00 euro, fermo restando il principio dell’OEPV, il 65% del prezzo è fisso e può essere ribassato solo il restante 35%. Inoltre il punteggio massimo attribuibile alla componente prezzo non può superare i 30 punti.

Ad esempio, se ho capito bene, fatto 100 € l’importo a base d’asta, non si potrà offrire di eseguire l’appalto per un prezzo inferiore a 65, e chi offrirà il ribasso massimo non potrà prendere più di 30 punti.

In caso di appalto solo di servizi di architettura e ingegneria di importo inferiore a 140.000,00 € il ribasso massimo non può superare il 20% (quindi nell’esempio precedente non si potrà offrire un prezzo inferiore a 80€). Per gli appalti di ingegneria e architettura inoltre vanno sempre verificate le offerte anomale.

E’ evidente che si punta a spostare la competizione su elementi diversi dal prezzo. Inoltre si stabilisce un nuovo metodo di determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara (Allegato I.13)

L’indicazione dei CCNL

La novità più trasversale in assoluto è a mio avviso rappresentata dall’obbligo per le stazioni appaltanti di indicare il CCNL da applicare nell’esecuzione dell’appalto, già nelle decisioni a contrarre (anche quelle per gli affidamenti diretti) relative agli appalti di lavori, agli appalti di servizi (non intellettuali) e alle concessioni. Inoltre va indicato nei documenti di gara anche il CCNL da applicare al personale impiegato in eventuali prestazioni aggiuntive (scorporabili, secondarie, accessorie o sussidiarie) che rappresentino almeno il 30% dell’attività complessiva.

La scelta della stazione appaltante non è libera: il nuovo art. 57 co.1 del Codice chiarisce che si devono inserire nei bandi clausole sociali che garantiscano l’applicazione dei CCNL e territoriali “di settore”. Quindi basta all’indicazione di contratti fantasiosi.

L’operatore economico può dichiarare di applicare un contratto diverso da quello scelto dalla stazione appaltante (e il subappaltatore può applicarne uno diverso da quello del contraente principale), ma in questi casi va effettuata una “verifica di equivalenza” tra i contratti. Questa verifica dev’essere effettuata secondo le modalità dell’art. 110 del Codice e in base alle nuove disposizioni di cui all’Allegato I.01

Fortunatamente il legislatore per i lavori si premura di stabilire ex lege l’equivalenza di alcuni contratti collettivi tra loro: per gli appalti del settore edile sono infatti equivalenti i CCNL con codice F012 (Ance/Coop), F015 (Artigiani), F018 (Confapi Aniem).

Queste prescrizioni si intrecciano con quelle -rimaste invariate- sull’obbligo di quantificare i costi della manodopera (non ribassabili o meglio, ribassabili ma con motivazione). Ricordo infatti che ANAC ha chiarito recentemente che anche negli affidamenti diretti sussiste l’obbligo di indicare i costi della manodopera (salvo che nei servizi intellettuali e nelle forniture senza posa in opera).

In pratica, la stazione appaltante decide e dichiara il CCNL e in base a quello stima i costi della manodopera. L’operatore economico può indicare un CCNL diverso che porta a un costo diverso eventualmente inferiore a quello complessivamente stimato dalla stazione appaltante, che dovrà valutare l’equivalenza tra i due CCNL. Almeno, io interpreto così il complesso della norma, ma sono curiosa di sentire se la interpretate come me.

Sempre relativamente a contratti e clausole sociali, l’art. 57 nella nuova formulazione precisa che per gli appalti del settore beni culturali e paesaggio devono essere previste clausole sociali tese a “garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato”. Tradotto: volte al riassorbimento dei lavoratori impiegati al  momento del cambio di contraente.

La revisione dei prezzi

Le clausole di revisione prezzi non cambiano per gli appalti di servizi e forniture. Per gli appalti di lavori di manutenzione (ordinaria e straordinaria) e di nuova costruzione, invece, il correttivo dispone che si attivano quando particolari condizioni oggettive determinano una variazione del costo dell’opera (in aumento o diminuzione) superiore al 3% dell’importo complessivo. E quando questo avviene si riconosce il 90% della parte di aumento che supera il 3%.

Ad esempio, se l’appalto inizialmente valeva 100 e l’aumento prezzi ne porta il valore a 120, si riconosce all’operatore economico il 90% di 17.

Per il calcolo si usa un indice sintetico in cui preferisco non addentrarmi. Come base per il calcolo si considera il mese del provvedimento di aggiudicazione (diverso per gli appalti integrati).

Il correttivo precisa anche cosa deve fare la stazione appaltante se le somme previste nel quadro economico per la revisione prezzi non fossero sufficienti a coprire le variazioni.

Incentivi tecnici

Il correttivo interviene sugli incentivi per funzioni tecniche, con piccoli interventi che però consentono di erogarli genericamente al “personale” delle stazioni appaltanti, includendo così ad es. anche il personale “comandato in” e tutti coloro che non sono strettamente ‘dipendenti’ (forse anche ai dipendenti delle ‘in house’, ove possibile la loro presenza).

Si elimina anche il divieto di riconoscere l’incentivo al personale con qualifica dirigenziale.

La parte di accantonamento non corrisposta perchè svolta da soggetti esterni o perchè non attestata dal dirigente va ad incrementare la quota del 20% di cui al comma 5 dell’art. 45 del Codice.

Misure in favore delle PMI

Le stazioni appaltanti possono riservare gli appalti sottosoglia (per la partecipazione, l’esecuzione o entrambe) a piccole e medie imprese tenuto conto dell’oggetto dell’appalto e delle caratteristiche delle prestazioni, nonché del mercato di riferimento.

Nei subappalti viene introdotto l’obbligo di assegnarne almeno il 20% a piccole e medie imprese (salvo che la stazione appaltante non lo escluda motivatamente a monte, nella decisione a contrarre).

Ricordo che la definizione di «micro, piccole e medie imprese» si rinviene nella raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione europea del 6 maggio 2003 (v. allegato I.1, art. 1 lettera o).

Il FVOE

Si è parlato dell’introduzione del silenzio assenso nel funzionamento del FVOE da parte del ‘correttivo’. Non è esattamente così.

Il correttivo modificando l’art. 99 (co.3-bis) del Codice stabilisce solo che in caso di malfunzionamento anche parziale del FVOE (quindi ad es. in caso di impossibilità di inserire la richiesta dei documenti necessari, o di mancata risposta degli enti…) o delle piattaforme e sistemi ad esso connessi (es. MEPA ecc.), decorsi 30 giorni dalla proposta di aggiudicazione è possibile disporre l’aggiudicazione con effetto immediato. In precedenza, ricordiamo, bisognava aspettare e completare le verifiche.

Prima però deve chiedere all’operatore economico una (nuova) autocertificazione sul possesso dei requisiti e l’assenza delle clausole di esclusione che non è stato possibile verificare per i malfunzionamenti del FVOE.

L’aggiudicazione è sottoposta a condizione risolutiva e i controlli devono comunque avvenire: se infatti emergesse l’assenza di uno o più dei requisiti, la stazione appaltante dovrebbe revocare/annullare l’aggiudicazione, recedere dal contratto eventualmente stipulato e segnalare alle competenti autorità la condotta dell’operatore economico.

Sempre relativamente al FVOE, il correttivo modificando l’art. 35 del Codice dispone che gli operatori economici in sede di offerta debbano obbligatoriamente prestare il loro consenso al trattamento dei dati tramite il fascicolo virtuale ai fini delle verifiche di legge. Trovo questa disposizione francamente ridicola.

Dal punto di vista pratico, una dichiarazione non basta a sbloccare informaticamente il FVOE, quindi la stazione appaltante continuerà a dover avvisare l’operatore della necessità di autorizzare sul portale l’accesso al fascicolo. Dal punto di vista normativo, visto che è la legge a prevedere i controlli sui partecipanti alle gare non vedo la necessità di prestare alcun consenso, essendo il trattamento dei dati riconducibile alle finalità istituzionali. Capisco il timore di accessi indebiti ai dati da parte di funzionari infedeli,  ma non è con un’autorizzazione a monte che si risolve il problema.

Nella remota eventualità che qualche persona con potere decisionale mi legga, suggerisco di legare codice fiscale dell’operatore-cig-codice fiscale del RUP (o altro delegato da autorizzare in una sezione simil-“Gestione schede ANAC”), in modo che quando quest’ultimo si logga su FVOE possa accedere in automatico e senza scomodare nessuno al FV di tutti gli operatori partecipanti alla gara di cui è RUP, e solo fino al momento della stipula. Basta che gli operatori vengano informati via mail dell’accesso, per poter eventualmente denunciare accessi impropri.

Modifiche puntuali

Si stabilisce che il termine di “stand still” passa da 35 a 32 giorni.

L’anticipazione del prezzo resta pari al 20% (elevabile fino a 30%) e per i lavori si calcola sull’importo complessivo dell’appalto anche nei contratti pluriennali, per gli appalti di servizi e forniture pluriennali si divide per anno (ossia non si anticipa tutto il 20% del totale dell’appalto il primo anno, ma si dà ogni anno il 20% dell’importo di quell’anno).

Per gli appalti di lavori i prezzi vanno determinati usando i prezzari regionali in vigore. Per usarne di diversi serve un’espressa autorizzazione del MIT.

Negli appalti di lavori la gara deve essere bandita entro 3 mesi dalla data di approvazione del progetto (art. 5 e art. 76 Correttivo e All. I.3, co 1, Codice)

Dal 1 gennaio 2025 è obbligatorio il BIM per appalti di importo stimato pari a 2 milioni di euro (prima era 1 milione), che diventano la soglia comunitaria (5.538.000,00 euro) per gli appalti relativi ai beni culturali.

In caso di subappalto, si chiarisce che il contraente non può usare il CEL per ottenere o rinnovare la qualificazione SOA, per la parte di lavori eseguita dai subappaltatori e non direttamente (finalmente!)

Le stazioni appaltanti qualificate per le fasi di affidamento lo sono automaticamente anche per le corrispondenti fasi di esecuzione. E’ stato riscritto l’allegato II.4 con i nuovi requisiti di qualificazione, ne raccomando una attenta e scrupolosa lettura.

AI fini del principio di rotazione, per giustificare la deroga al principio bisogna fare espresso riferimento anche “alla qualità della prestazione resa” dall’affidatario uscente, in aggiunta alle altre condizioni (che, ricordiamo, devono sussistere contemporaneamente e non alternativamente)

Un’altra modifica significativa è quella per cui le categorie scorporabili sono ora tutte a qualificazione obbligatoria (nei casi in cui questa è prevista, chiaro). In caso di mancata qualificazione, il subappalto è necessario.

Per prevenire le frodi, le fideiussioni devono essere firmate digitalmente e verificabili online.

 

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