Il codice dei contratti pubblici 2023 – parte prima

Tanto tuonò che piovve. Dopo mille annunci e bozze più o meno attendibili fatte girare online, il Governo ha emanato il nuovo codice dei contratti pubblici 2023, ossia il Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

Come è mia abitudine cercherò di illustrarne i punti principali con un taglio molto pratico e operativo. Data la vastità del tema, chiaramente non potrò esaurirlo solo in questo articolo, consideratelo giusto un antipasto.

Per il testo, con buona pace di Normattiva e Gazzetta Ufficiale, vi consiglio la consultazione al link riportato al paragrafo sopra, del sempre validissimo sito di Bosetti&Gatti (NB non ricevo nulla dalla pubblicità che gli ho appena fatto) dove si può scaricare anche una versione stampabile (ma sconsiglio di stamparlo, tanto sarà modificato a breve, se non lo sapete è stato ripubblicato con annotazioni già il 13 aprile…)

1) Teoria e realtà

Come avrete sicuramente letto da quando il progetto di riforma del vecchio codice è stata annunciato, l’obiettivo primario del legislatore era di semplificare, snellire le procedure di appalto e ammodernarle, con i soliti principi di efficienza, efficacia, sburocratizzazione e il nuovo obiettivo del risultato.

Il fine è chiaro fin dall’articolo 1. Purtroppo però l’attuazione effettiva di questi lodevoli obiettivi non è così lineare. Tanto per iniziare il codice è lunghissimo.  Il vecchio codice dlgs. 50 era composto da 220 articoli e 25 allegati, il nuovo codice dlgs 36 è composto da 229 articoli e 38 allegati. Vi confesso che non sono ancora riuscita a leggerli tutti (quindi prendete con le pinze quello che vi scrivo).

C’è di buono che il codice è completo, quindi non ci sono da aspettare decreti attuativi, regolamenti o linee guida (che anzi vengono definitivamente cancellate dal nostro orizzonte lavorativo), ma chi si aspettava sintesi rimarrà deluso.

Poi, come sempre non è la norma che magicamente realizza un obiettivo, ma la sua attuazione concreta. Sono anni che sentiamo parlare di digitalizzazione, banche dati, interoperabilità. Ma nella realtà degli operatori abbiamo sempre visto macchinosità, lentezza, sistemi rigidamente separati tra loro, ridondanza degli adempimenti. Solo il tempo potrà dirci se finalmente alle parole seguiranno i fatti.

Non spreco più di una riga per dirvi che il RUP adesso è il Responsabile unico di PROGETTO e non del Procedimento come prima. Mi interessa infatti parlare di cose concrete e non di etichette, e sotto questo punto di vista le premesse di partenza non sono le migliori. Già con l’entrata in vigore è stato creato un ginepraio non da poco.

2) L’entrata in vigore e l’efficacia

Non nascondiamoci dietro a un dito: il Codice è stato emanato di corsa il 31 marzo solo perchè era uno degli obiettivi del PNRR e per rispettare la scadenza BISOGNAVA che uscisse. Ma i tempi non erano maturi. Nessuno l’aveva letto, nelle bozze che circolavano c’erano omissis… farlo entrare in vigore subito avrebbe paralizzato gli uffici.

Di conseguenza hanno scelto salomonicamente di adottarlo entro la scadenza, ma di differirne l’efficacia diluendola nel tempo. Questo ci lascia un pò di respiro ma innegabilmente crea anche una gigantesca confusione. Cerchiamo allora di fare un pò di chiarezza.

I D.Lgs. 36/2023 è già “entrato in vigore”, ma sarà “efficace” solo dal 1 luglio 2023 (data da cui il D.Lgs.50 è abrogato), salvo per alcune parti per cui l’efficacia slitta al 1 gennaio 2024, e alcuni temi per cui  non si applicherà per niente.  Come possiamo tradurre tutto questo in concreto?

Innanzitutto, possiamo dire che il nuovo codice non si applicherà mai agli appalti PNRR. Gli affidamenti e i contratti a valere su progetti PNC e PNRR e sulle relative infrastrutture di supporto, infatti, sono fuori dal perimetro del nuovo Codice. L’art. 225 co.8 del DLgs 36 stabilisce infatti che, anche dopo il 1° luglio 2023, per le procedure di affidamento e i contratti finanziati dal PNRR si applicano non il Codice ma le disposizioni del DL 77/2021 – cd. Semplificazioni Bis (convertito, con modifiche, dalla legge 108/2021) nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR e dal PNC, cioè il DL PNRR 3 (13/2023).

Poi possiamo dire che solo gli artt. da 215 a 219 del nuovo Codice relativi ai collegi consultivi tecnici, e l’art. 38 co.11 sulla conferenza di servizi si applicano già dal 1 aprile 2023.

Per tutto il resto, fino al 30 giugno non cambia niente e si continua a seguire il D.Lgs.50.

Dal 1 luglio 2023 poi, il sistema si biforca:

– A tutte le procedure già “in corso” al 1 luglio 2023, si continua ad applicare il vecchio codice. L’art. 226 precisa che per procedimenti in corso si intendono:

1. le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima del 1 luglio;
2. in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, al 1 luglio, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte;
3. per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto di convenzioni urbanistiche o atti assimilati comunque denominati, i procedimenti in cui le predette convenzioni o atti siano stati stipulati prima del 1 luglio;
4. per le procedure di accordo bonario, transazione e arbitrato, le procedure relative a controversie aventi a oggetto contratti pubblici per i quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati prima del 1 luglio, ovvero, in caso di mancanza di pubblicazione di bandi o avvisi, gli avvisi a presentare le offerte siano stati inviati prima della suddetta data.

Attenzione, questo significa che se l’incarico al progettista è stato affidato prima del 1 luglio, questi dovrà predisporre i progetti in base al D.Lgs. 50 quindi in tre fasi.

– Alle nuove procedure invece si applica il nuovo codice.

Anche qui però, non si applica tutto! Alcune norme del vecchio restano in vigore, ma solo fino al 31 dicembre 2023 (si tratta delle norme sugli avvisi di preinformazione, pubblicità, pubblicazione di bandi e avvisi di aggiudicazione).

Dal 1 gennaio 2024 il D.Lgs.36 si applica integralmente (salvo che sopravvengano proroghe, all’italiana).

Se vi è venuto mal di testa mi spiace, forse sono più chiari in questo interessante webinar ANCI, o in questo commento o ancora qui o in mille altri articoli usciti sul tema e facilmente reperibili online.

3) Gli allegati

Un aspetto importantissimo del Codice come vi dicevo è che è completo. La sua lunghezza è dovuta al fatto che negli allegati sono incluse tutte le norme per la sua attuazione. Per questo si può dire che sia un codice “autoesecutivo”.

Per evitare però che anche norme di dettaglio assumano forza di legge, è stato stabilito che fino al 30 settembre 2023 (quasi tutti) gli allegati possano essere sostituiti da altrettanti regolamenti che disciplinino i rispettivi argomenti.

Viene, così, attuato il principio di cedevolezza degli allegati al Codice rispetto alla fonte regolamentare, che consente una maggiore snellezza e celerità nell’approntare la disciplina di dettaglio. Questo significa che il D.Lgs. 36 come lo vediamo oggi è tutt’altro che definitivo, e anche se probabilmente i regolamenti il più delle volte saranno identici agli allegati attuali, non è escluso che includano qualche modifica.

Quindi fino al 30 settembre bisognerà stare bene attenti alla Gazzetta Ufficiale, mentre dal 1 ottobre gli allegati che non saranno stati sostituiti da  nuovi regolamenti potremo considerarli scolpiti nella pietra, perchè per qualunque loro modifica sarà necessario passare dal Parlamento.

Saggiamente quindi il legislatore ha invertito il modus procedendi seguito in passato: un tempo si emanavano i codici e si rimandava a futuri decreti attuativi, che non uscivano mai. Adesso esce un testo in cui c’è già tutto, poi se qualche autorità vuole cambiare qualcosa, le si lascia qualche mese per poterlo fare. Mi sembra una bella cosa.

Ripeto, gli allegati trattano di argomenti importantissimi per l’operatività pratica del funzionario, anzi in molti aspetti sono più utili del codice stesso e vanno assolutamente letti. Nel nuovo sistema, quando si descrive un tema è quasi impossibile farlo citando solo gli articoli e non articoli ed allegati assieme.

4) La progettazione

Uno degli ambiti in cui la semplificazione promessa è stata attuata, è quello della progettazione. Questo tema è disciplinato dagli articoli da 41 a 47 e dagli allegati I-7 e I-8.

Con il nuovo codice si passa dai tre livelli che conoscevamo a due soli, progetto di fattibilità tecnico-economica e progetto esecutivo. Non è un caso che gli ordini professionali non siano contenti…

E’ anche stato sdoganato l’appalto integrato, ossia l’appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione assieme. E’ una facoltà della stazione appaltante, ma non si può utilizzare per la manutenzione ordinaria e si deve motivare con valide ragioni tecniche.

5) Le procedure

Per quanto riguarda le procedure di affidamento, non mi pare di avere notato grandi novità (NB io mi occupo quasi esclusivamente di appalti-base, quel che scrivo non vale per in house, partenariati, concessioni complesse, soprasoglia ecc.). Essenzialmente vengono cristallizzate le semplificazioni che avevamo visto introdurre dopo il covid e che dovevano scadere al 30 giugno 2023. Le riassume efficacemente questa slide presa in prestito dal webinar ANCI di cui vi parlavo prima:

La disciplina si trova all’art. 50 e all’allegato II.1

Riguardo al criterio di aggiudicazione, l’OPEV è obbligatoria solo per:

1. i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’articolo 2, comma 1, lettera e), dell’allegato I.1;
2. i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro;
3. i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo;
4. gli affidamenti in caso di dialogo competitivo e di partenariato per l’innovazione;
5. gli affidamenti di appalto integrato;
6. i contratti relativi ai lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo.

All’atto pratico, la novità principale in tutto questo ambito è data dalle modalità digitali con cui devono avvenire le procedure (la digitalizzazione però entrerà in vigore il 1 gennaio), e dalla modalità di scelta dei contraenti: è infatti stabilito il divieto di sorteggio dei soggetti da invitare (che invece devono essere scelti, in base a criteri predeterminati) e l’obbligo della rotazione dei soggetti (che essendo molto delicato e complesso, mi riservo di analizzare in un articolo a sè).

Le cause di esclusione e le verifiche successive all’aggiudicazione hanno pure subito modifiche ma meritano un articolo a sè.

6) La qualificazione

La novità più delicata e complessa del nuovo codice è data dall’obbligo di qualificazione di TUTTE le stazioni appaltanti. Prevista già dal vecchio codice, era rimasta solo sulla carta. Adesso si fa sul serio.

E’ in arrivo un provvedimento ANAC che disciplinerà puntualmente il tema e (si spera) scioglierà molti dubbi, quindi mi riservo un articolo solo su questo argomento non appena sarà uscito.

Fino ad allora mi limito a dire che in base al nuovo sistema:

• Le stazioni appaltanti possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo non superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti (al momento 140.000 euro), e all’affidamento di lavori d’importo pari o inferiore a 500.000 euro, ed effettuare ordini a valere sugli strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate e dai soggetti aggregatori (es. CONSIP e simili).
• Per effettuare le procedure di importo superiore alle soglie appena indicate, le stazioni appaltanti devono essere qualificate e se non lo sono, l’ANAC non gli rilascerà il CIG.

Di conseguenza le stazioni appaltanti o si qualificano o chiedono l’aiuto di chi è qualificato. Sono iscritti di diritto nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (compresi i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche), Consip S.p.a., Invitalia S.p.a., Difesa servizi S.p.A., l’Agenzia del demanio, i soggetti aggregatori di cui all’articolo 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, Sport e salute S.p.a.

In sede di prima applicazione le stazioni appaltanti delle unioni di comuni, delle provincie e delle città metropolitane, dei comuni capoluogo di provincia e delle regioni sono iscritte con riserva. Non sono iscritte con riserva una marea di piccole centrali di committenza, e questo pone molti problemi a cui l’ANAC dovrà dare risposta.

7) Il subappalto

Una novità introdotta dal nuovo codice è la possibilità del subappalto “a cascata” (ossia A vince l’appalto e subappalta parte dei lavori a B che a sua volta ne affida una parte a C) e questo farà storcere il naso a molti, ma ce l’ ha imposto l’Unione Europea così come l’eliminazione del limite al subappalto.

Fortunatamente è possibile limitare queste due circostanze, ma motivando puntualmente in base a motivazioni tecniche e non solo. Fate riferimento all’art. 119 comma 2.

Quando il subappaltatore (o il subcontraente) è una micro o piccola impresa, la stazione appaltante le paga direttamente le prestazioni eseguite.

E’ nullo l’accordo con cui si affida a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente. Non integrano subappalto l’affidamento a lavoratori autonomi e i contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura preesistenti all’appalto se relativi a prestazioni “secondarie, accessorie o sussidiarie”.

8) L’imposta di bollo

So che ci sono mille altri argomenti di cui dovrei parlare, ma questo -seppure secondario- mi è balzato agli occhi per il suo impatto dirompente sull’attività pratica degli operatori: il Codice interviene a gamba tesa sull’imposta di bollo in fase di stipula.

L’art. 18 e l’allegato I.4 infatti introducono un’imposta sostituiva dell’imposta di bollo dovuta per tutti gli atti e documenti riguardanti la procedura di selezione ed esecuzione dell’appalto (e questa è la grande novità e semplificazione, perchè forse finalmente finirà l’ambiguità per cui per uno stesso tipo di verbale un certo ente chiedeva il bollo e un altro ente no). Sono esclusi da questa fattispecie i bolli sulle fatture e simili.

Questa nuova imposta è a scaglioni e va versata all’atto della stipula. Gli importi sono questi:

Valore contratto < 40.000 euro	Esente
Contratto tra 40.000 e  <150.000 euro	40 euro
Tra 150.000 e < 1.000.000 euro	120 euro
Da 1.000.000 a < 5.000.000 di euro	250 euro
Da 5.000.000 a < 25.000.000 di euro	500 euro
Oltre 25.000.000 di euro	1.000 euro

E’ previsto che l’Agenzia delle Entrate detti apposite modalità di versamento di questa imposta “telematiche, coerenti con la piena digitalizzazione del procurement, al fine di ridurre gli oneri gestionali e di conservazione documentale”. Immagino che vogliano in qualche modo legare il versamento alla stipula del contratto, come quando ci si iscrive a un concorso e a un certo punto della procedura compare il bollettino PagoPA e fino  a pagamento avvenuto la procedura è bloccata. Se così fosse, sarebbe una semplificazione enorme, oltre a un reale contrasto all’evasione.

 

Per tutti gli altri mille temi sollevati dal nuovo Codice dei contratti pubblici 2023 vi rimando a successivi articoli.

 

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