L’affidamento diretto, quello vero e il gemello diverso, quello mediato

L’affidamento diretto, quello vero e il gemello diverso, quello mediato

Di Pier Luigi Girlando

L’affidamento diretto continua a non dare pace agli interpreti. Un paradosso che vede l’istituto ultra semplificato del Codice dei Contratti arrecare ancor più dubbi delle procedure aperte, tanto da chiedersi se non sia più agevole, per l’appunto, gestire solo negoziate e gare ordinarie.

Colpa, da un lato, di norme eccessivamente scarne sul tema – l’art. 36 co 2 lettera a) del Dlgs 50/2016 si limita a dire che entro i 40.000 € è possibile procedere tramite affidamento diretto, anche senza consultazione di operatori – dall’altro di continui, quasi parossistici, interventi di un legislatore alla costante ricerca di una agognata semplificazione mai del tutto raggiunta.

Prendiamo ad esame, per ciò che qui interessa, quanto scaturito dalle modifiche apportate con la L. 55/2019 di conversione al DL 32/2019 (c.d. “Sblocca cantieri”). La procedura negoziata sottosoglia prevista dall’art. 36 co 2 lettera b) del Codice cambia forma (ma non contenuto) e prende il nome di “affidamento diretto mediato” o “temperato”.

Allo stato attuale la giurisprudenza si è espressa più volte nel riconoscere che l’affidamento diretto è cosa diversa dalla procedura negoziata senza bando, indetta ai sensi dell’art. 63, e dalle procedure ordinarie. Ad esso (l’affidamento diretto mediato) si applicano i principi comuni, le sole clausole codicistiche espressione dei suddetti principi ed, eventualmente, le disposizioni del Dlgs 50/2016 alle quali la Stazione appaltante abbia comunque deciso di vincolarsi. Ma l’affidamento diretto a cui fa riferimento tale giurisprudenza è, invero, il solo tipo “mediato” (ex lettera b) e nel quale tal mediazione abbia precisi connotati formali, tipici del confronto competitivo. Fermo restando che anche l’affidamento diretto “puro” (quello di cui alla lettera a), prevede sempre e comunque una mediazione (in questo caso informale e destrutturata), vuoi tramite consultazione di listini, vuoi con richieste di preventivi, necessaria al RUP per costruire la propria motivazione e a garantire il rispetto dei principi generali ex art. 30. Un meltingpot nel quale risulta davvero arduo orientarsi. In realtà, a parte il titolo, la differenza tra l’affidamento ex art. 36 co 2 lettera a) e la procedura ex art. 36 co 2 lettera b) non è cambiata nemmeno dopo l’entrata in vigore della L. 55/2019. Nella sostanza, la differenza tra i due istituti è rimasta immutata (sicuramente lo è per forniture e servizi).

Ricordate gli arresti di TAR e CDS –ante sblocca cantieri – che annullavano aggiudicazioni scaturite da procedure avviate come affidamenti diretti e poi chiuse come gare negoziate?

Il problema interpretativo è sempre stato questo: distinguere la richiesta di preventivi da una procedura competitiva. Oggi, alla luce delle modifiche apportate dalla L. 55/2019, tale distinzione è assai più difficile da riconoscere. Abbiamo l’affidamento diretto e un affidamento diretto che di diretto non ha assolutamente nulla.

In un affidamento diretto ex art. 36 co 2 lettera a), dunque entro l’importo di 40.000 € (parallelamente, ad opera delle disposizioni derogatorie, fino a 139.000 € sino a giugno 2023) è sufficiente che il RUP avvii un percorso istruttorio atto a dimostrare la convenienza, rispetto agli obiettivi perseguiti e riportati nella determina a contrarre o nella richiesta di acquisto ricevuta (non essendo la determina a contrarre obbligatoria). Tale percorso istruttorio può articolarsi in modalità assolutamente discrezionali e per le quali le linee guida ANAC n.4 hanno tracciato una utile vademecum: consultazione di listini pubblici, affidamenti già disposti da altre SA oppure, in ultima istanza e quale buona pratica, richiesta di due o più preventivi. Non è previsto alcun criterio di aggiudicazione ne in stretta applicazione dell’art. 95 ne quale sua derivazione, per il semplice fatto che manca la competizione (cfr. parere MIMS n. 764/2021).

In un affidamento diretto mediato dalla valutazione di almeno 5 operatori economici ex art. 36 co 2 lettera b) il RUP deve avviare un vero e proprio percorso valutativo, a valle di una selezione di almeno 5 concorrenti (se esistenti) tramite manifestazione di interesse o consultazione di elenchi nel rispetto della rotazione degli inviti. In questo caso la mediazione non avviene su preventivi ma su vere e proprie offerte, ovvero su proposte che – all’atto della accettazione da parte dell’ente appaltante – sono idonee a configurare una stipula contrattuale e che, alla presentazione in sede di “gara”, fanno sorgere una posizione differenziata in capo ai partecipanti.

Dunque è tutta nella natura di questa mediazione la vera e sostanziale differenza tra le due tipologie di affidamento. Naturalmente se anche nel range dei 40.000 € mi vincolo ad una mediazione formale, scandita da un regolamento comune agli oo.ee partecipanti come può essere una lettera di invito -seppur non richiesta dalla norma – non potrò discostarmi dalle regole del gioco prefissate, pena la violazione dei principi generali. Ecco che la procedura in esame, pur non potendo definirsi una procedura negoziata (essendo questa prevista ora dal solo art. 62 e 63) avrà comunque i connotati di una gara più o meno informale.

Se invece mi attengo a delle semplici risultanze istruttorie (come previsto nell’affidamento diretto puro), consulto dei preventivi non avviando una valutazione comparativa tra questi, ma tra il singolo preventivo e lo specifico fabbisogno perseguito (determino che mi servono 5 penne rosse, mi servono tra 3 giorni altrimenti il personale non potrà scrivere. Chiedo 3 preventivi formulando appositi quesiti come: entro quando potete garantire la consegna? Quanto costa una penna? Quanto costano 5 penne?, di che materiale è fatta la penna?, Quali altre condizioni applica la vs azienda in merito alla vendita di penne?) Individuato l’operatore economico avvierò con questo una Trattativa Diretta (se > 5.000 € tramite piattaforma telematica ovvero tramite MEPA se sono tra i soggetti obbligati) per formalizzare il preventivo con una richiesta di offerta ed un capitolato vero e proprio comprensivo di tutti i termini contrattuali, prevedendo eventualmente un ribasso e verificando i requisiti ex art. 80.

Dunque a seconda di come il RUP sceglierà di calibrare questa “mediazione” -salvo le ipotesi che ricadono nell’art. 36 co 2 lettera b) dove l’iter è vincolato dalla disposizione del codice –si otterrà come risultato quello di una indagine meramente istruttoria / esplorativa piuttosto che di una procedura comparativa/competitiva.

Esaminando le suddette criticità sotto un altro profilo o meglio da un’altra angolatura, quella della differenza tra preventivi e offerte, ecco che emerge in tutta la sua chiarezza quanto sopra esposto (tali concetti sono descritti anche nell’ebook “Guida pratica per Rup all’affidamento diretto, Grafill, I edizione Maggio 2021) o, più recentemente, nell’articolo “Affidamento diretto puro e mediato: le differenze sostanziali,” elaborato con il dott. Luigi Oliveri)

Un preventivo è tale se si limita ad offrire elementi non ancora del tutto definitivi o che, nel complesso della prestazione da effettuare, necessitano di ulteriori specifiche in termini di clausole e condizioni.

Una offerta è una proposta “confezionata” nel rispetto delle “regole del gioco” predeterminate nel bando o lettera di invito, secondo modalità meccaniche e scandite dalla legge di gara.

Sovente per l’operatore economico offerta e preventivo coincidono. Tuttavia, dovendo la stazione appaltante formalizzare almeno una trattativa diretta o una ODA che attesti, a priori, la presenza di alcuni elementi (es. i requisiti di ordine generale, eventuale garanzia), il preventivo non dovrebbe essere sufficiente, di per sé, a completare il percorso di affidamento.

Se però, ingannato dall’importo, il RUP decidesse di realizzare un affidamento diretto ex art. 36 co 2 lettera a), chiedendo preventivi ma inserendo formalità tipiche della procedura di gara, tramite la richiesta di un ribasso o di una offerta tecnica da valutare secondo parametri espressione dell’art. 95 – nel rispetto dei soli principi generali e di quelle disposizioni alle quali si è vincolato – l’affidamento diretto in questione subirebbe una inevitabile metamorfosi, facendo ricadere la fattispecie in questione in una procedura selettiva. Che si, non è una procedura negoziata, come confermato dai giudici amministrativi, se per procedura negoziata ci riferiamo alla sola procedura ex art.62 e 63, ma rimane a tutti gli effetti una selezione attuata secondo criteri predeterminati e resi noti a monte ai concorrenti.

L’aspetto più complicato di tale disamina, è capire in termini pratici come giustificare l’affidamento diretto (quello puro), qualora si decidesse di optare per una richiesta di preventivi. Perché si confonde scelta discrezionale con scelta fiduciaria o arbitraria. Ma sono, ovviamente, due cose diverse. L’affidamento diretto nasce per consentire una scelta del contraente rapida e priva di eccessivi formalismi, non meccanica ma flessibile, dalla quale possa emergere la convenienza dell’affidamento.

Ma la motivazione è sempre e comunque necessaria ai sensi dell’art. 3 della L. 241/1990. Nel caso di un affidamento diretto ex art. 36 co 2 lettera a) si tratterà di una motivazione articolata che dovrà spiegare le ragioni che hanno portato a negoziare –e ad affidare la commessa –a quel dato operatore economico. Tali ragioni potrebbero essere collegate a un prezzo conveniente, ai profili soggettivi dell’operatore, a un mix di più elementi. Non essendoci regole scritte e predeterminate (pur potendo sempre prevedere una determina a contrarre che guidi il RUP) dovrà emergere la capacità logico-espositiva del Responsabile Unico del Procedimento che, in caso di richiesta di più preventivi, sarà certamente facilitato. Non si tratta di “scrivere un poema”, ma di saper esporre le ragioni a sostegno della propria scelta. L’alternativa è richiedere preventivi con modalità più strutturate – snaturandone le peculiarità- ma anche in questo caso si dovrà considerare che più il procedimento sarà auto vincolato, più sarà semplice la motivazione – potendo questa limitarsi a richiamare le risultanze del confronto – meno l’affidamento diretto potrà però dirsi veramente tale.

 

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