Novità dell’estate 2020 -2 (gli appalti)

Esaminate altrove le novità introdotte dal decreto “semplificazioni” appena convertito in legge e dal “decreto agosto” nelle materie più disparate, in questo articolo parleremo in particolare di quelle specificamente inerenti gli appalti pubblici.

Ho pensato di riservare un articolo solo a questa tematica perchè qui gli interventi del legislatore sono stati davvero significativi. Tuttavia, come per l’altro articolo, torno a ribadire che questi post intendono mettere in evidenza solo le novità più rilevanti degli ultimi mesi, ma SENZA ALCUNA PRETESA DI ESAUSTIVITA’. Ci sono infatti molte altre disposizioni sparse nelle normative legate all’emergenza Covid che potrebbero risultare di interesse di uno o più uffici.

Attenzione alle date

Il legislatore è intervenuto in modo consistente sul codice degli appalti nel tentativo di velocizzare l’impegno dei fondi pubblici e l’effettivo avvio dei cantieri. Queste modifiche però sono temporanee, destinate a valere solo fino al 31 dicembre 2021 (salvo ulteriori proroghe). Vediamo le principali:

Per le procedure pendenti al 17 luglio 2020 (entrata in vigore del DL 76-2020 “semplificazioni”)

• È sempre autorizzata la consegna in via d’urgenza dei lavori o l’avvio dell’esecuzione per forniture e servizi;
• L’obbligo di sopralluogo in sede di gara è consentito solo se strettamente necessario in relazione all’oggetto dell’appalto;
• Le stazioni appaltanti possono ridurre i termini delle procedure ordinarie per questioni di urgenza, senza doverle specificare nell’atto che dispone la riduzione dei termini (cioè si presume che l’urgenza sia sempre sussistente);
• E’ possibile pubblicare gare anche non presenti in programmazione, purché la stazione appaltante aggiorni il programma entro 30 giorni dalla pubblicazione del DL 76.
• Anche se il contratto non lo prevede, il direttore dei lavori deve predisporre uno stato di avanzamento lavori entro 15 giorni dal 17 luglio e il certificato di pagamento deve essere pagato contestualmente o al massimo in 5 giorni (questo per aiutare le imprese, in crisi di liquidità)
• Sono riconosciuti all’esecutore i maggiori costi sostenuti per le misure di adeguamento covid, attingendo alle somme a disposizione del quadro economico, con il primo SAL successivo all’aggiornamento del piano sicurezza
• Se la necessità di attenersi alle misure di contenimento ha impedito di rispettare i termini contrattuali, è da considerare causa di forza maggiore. Inoltre legittima la concessione della proroga, ove richiesta

Per le altre procedure (ossia non avviate al 17 luglio 2020, purchè avviate entro il 31 dicembre 2021):

• E’ sospeso il divieto di affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori (art. 59 Codice)
• E’ prorogata la sospensione dell’obbligo di servirsi delle centrali di committenza per i Comuni non capoluogo (art. 37 Codice)
• Non va chiesta la cauzione provvisoria salvo casi in cui la specificità della procedura lo richieda (va quindi motivato) e in tal caso gli importi sono dimezzati rispetto a quanto stabilisce l’art. 93 del Codice
• Fino al 31 dicembre 2021 sono molto ridimensionati i casi in cui si possono sospendere i lavori o l’esecuzione dei servizi e forniture

Nuove modalità di affidamento

Le modalità di affidamento cambiano in questi termini (NB solo per le procedure che saranno avviate fino al 31 dicembre 2021):

• affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro
• affidamento diretto per servizi e forniture e per i servizi di architettura e ingegneria e l’attività di progettazione fino a 75.000 euro (attenzione, prima della conversione in legge l’importo era più alto)
• procedura negoziata senza bando previa consultazione di almeno 5 operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture e attività di progettazione di importo tra 75.000 euro e le soglie di cui all’articolo 35 del Codice dei contratti
• procedura negoziata senza bando previa consultazione di almeno 5 operatori economici, per l’affidamento di lavori di importo tra 150.000 euro e 350.000 euro
• procedura negoziata senza bando previa consultazione di almeno 10 operatori per lavori di importo tra 350.000 euro e 1.000.000 di euro
• procedura negoziata senza bando previa consultazione di almeno 15 operatori per lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35
• procedura aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, della procedura competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo per lavori, servizi e forniture e servizi di ingegneria e architettura, di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35. I termini sono sempre dimezzati rispetto a quanto stabilito dal codice.
• procedura negoziata senza bando per lavori, servizi e forniture e servizi di ingegneria e architettura soprasoglia in caso di estrema urgenza determinata dalla pandemia, nella misura strettamente necessaria e previa pubblicazione dell’avviso di indizione della gara o di altro atto equivalente e nel rispetto di un criterio di rotazione.

Le procedure negoziate devono avvenire nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti, che dovrà tenere conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate (quindi no a gare solo con imprese locali), individuate in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento. Per le procedure negoziate è prevista altresì la pubblicazione sul sito internet di un avviso indicante l’avvio della procedura; va inoltre pubblicato un avviso con gli esiti della procedura, non obbligatorio per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro (e neppure per le procedure di cui all’art. 36 co.2 lettera a) del Codice).

Le stazioni appaltanti possono scegliere se utilizzare il criterio del prezzo più basso o dell’OEPV (fermo restando l’art. 95 co.3 del Codice), ma negli appalti sottosoglia se decidono di aggiudicare al prezzo più basso devono applicare l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse se le offerte sono pari o superiori a 5 (prima, era 10). L’ANAC ha evidenziato nel suo commento al decreto semplificazioni che quest’ultima previsione è illegittima in base al diritto comunitario, ma tant’è.

Aggiudicazione rapida

Gli affidamenti diretti devono portare all’individuazione definitiva del contraente entro 2 mesi dall’atto di avvio del procedimento; le procedure negoziate entro 4 mesi; le procedure soprasoglia entro 6 mesi. Il mancato rispetto di questi termini, la mancata tempestiva stipulazione del contratto o il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del RUP per danno erariale. Se imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento, che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.

Nei casi di estrema urgenza determinati dalla pandemia e nei settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, nonché per gli interventi funzionali alla realizzazione della transizione energetica, e per i contratti relativi o collegati ad essi, le stazioni appaltanti provvedono all’affidamento in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, antimafia, comunitaria e sul subappalto.

L’ANAC ha fortemente criticato questa deroga così ampia e pressochè generalizzata, ma il “modello Genova” ha fatto scuola. In questa fase, la necessità di avviare i cantieri nelle intenzioni del legislatore sembra prevalere su ogni altra considerazione.

Il terzo settore

Per concludere, non si può tacere della modifica introdotta agli artt. 30, 59 e 140 del Codice in sede di conversione del DL 76: per la prima volta, il codice dei contratti richiama il codice del terzo settore. Io dubito che il lapidario richiamo introdotto dal legislatore basti a fugare gli annosi dubbi sull’affidamento degli appalti relativi ai servizi sociali, ma l’argomento è talmente vasto da meritare un approfondimento a parte.

 

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